Ley de Telecomunicaciones: Un ataque a Internet

A solo unas semanas de que fuera hecho público el caso de censura al sitio de Internet 1dmx.org por parte del gobierno mexicano (con la colaboración de la Embajada de los Estados Unidos en México y la empresa GoDaddy.com), fue introducida al Senado, la iniciativa de Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión de Enrique Peña Nieto, la cual contiene disposiciones que confirman que la Libertad de Expresión y la Privacidad de los usuarios de Internet en México se encuentra bajo ataque.

CENSURA EN INTERNET

En el artículo 145 de la iniciativa se establecen diversas disposiciones que abrirían la puerta a la censura en Internet, en particular la fracción III:

Artículo 145. Los concesionarios y autorizados que presten el servicio de acceso a Internet (...):

3. (...) Podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios a petición expresa del usuario, cuando medie orden de autoridad o sean contrarios a alguna normatividad;

Lo anterior es claramente violatorio de la prohibición de censura previa establecida en el artículo 7o de la Constitución y 13 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, las fracciones I y II del mismo artículo 145, contienen porciones que además de confirmar la validación de la censura en Internet, sugieren la posibilidad de establecer esquemas de responsabilidad de intermediarios violatorios del derecho a la libertad de expresión:

1. Libre elección. Los usuarios de los servicios de acceso a Internet podrán acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio ofrecido por los concesionarios o por los autorizados a comercializar, dentro del marco legal aplicable, sin limitar, degradar, restringir o discriminar el acceso a los mismos. (...)

2. No discriminación. Los concesionarios y los autorizados a comercializar que presten el servicio de acceso a Internet se abstendrán de obstruir, interferir o discriminar arbitrariamente contenidos, aplicaciones y servicios, en especial en razón del origen o propiedad de los mismos, salvo cuando los mismos sean ilegales o ilícitos;

Las frases "dentro del marco aplicable" y "salvo cuando los mismos sean ilegales o ilícitos" no solo confirman la posibilidad de que autoridades emitan ordenes de censura a Internet, sino que sugieren que los concesionarios podrían ser considerados responsables de las expresiones, reputadamente ilegales, generadas por los usuarios de sus servicios. Lo anterior, genera incentivos para la censura privada, en tanto se coloca a las empresas de telecomunicaciones en una posición en la que pueden bloquear expresiones y usos legítimos de Internet con la intención de no arriesgarse a ser considerados responsables por esas expresiones, generando así, un efecto inhibidor de la libertad de expesión en Internet.

BLOQUEO DE SEÑALES

La iniciativa de Ley de Telecomunicaciones establece en el artículo 197 fracción VII que los concesionarios deberán:

Artículo 197. (...) VII. Bloquear, inhibir o anular de manera temporal las señales de telecomunicaciones en eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional a solicitud de las autoridades competentes.

Derivado de lo anterior, se facultaría que una autoridad ordene a las empresas a bloquear las señales de telecomunicaciones, por ejemplo, durante eventos de protesta, afectando la labor periodística y la posibilidad de documentación de violaciones a derechos humanos. 

La anterior disposición resulta ser abiertamente violatoria del derecho a la libertad de expresión, al resultar una medida de restricción desproporcionada e innecesaria para la consecusión de sus fines.

Lo anterior ha sido reconocido por los Relatores de Libertad de Expresión de a ONU, OEA, OSCE y CADHP al señalar en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet del año 2011 que:

"La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional."

NEUTRALIDAD DE LA RED

El capítulo VI de la iniciativa, sobre la "neutralidad de las redes", genera muchas dudas respecto del efectivo reconocimiento de este principio fundamental de Internet.

Este principio implica que todo el tráfico de Internet, independientemente del contenido, propiedad, origen, protocolo o cualquier otro, será tratado de manera equitativa, es decir, la neutralidad de la red impide a los proveedores de servicios de Internet (ISP) a perjudicar o beneficiar a un determinado tipo de tráfico de manera arbitraria, por ejemplo, para beneficiar a un servicio que provee el propio ISP, para perjudicar a un competidor o para generar un modelo de negocios en el que el ISP exija un pago por obtener un trato preferencial en el manejo del tráfico.

No obstante, a pesar de que en principio se reconoce la obligación de no discriminar, interferir o degradar contenidos, aplicaciones o servicios, la iniciativa de Ley de Telecomunicaciones establece en el artículo 146 una disposición con una redacción ambigua que bien podría ser interpretada en un sentido contrario al principio de neutralidad de la red. 

Artículo 146. Los concesionarios y los autorizados que presten el servicio de acceso a Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado y clientes, diferenciando entre niveles de capacidad, velocidad o calidad.

Asimismo, no se establecen medidas de transparencia suficientes y mecanismos de supervisión adecuados que permitan a los usuarios y a las autoridades competentes detectar medidas de gestión de tráfico contrarias al principio de neutralidad de la red, lo cual genera serias dudas sobre la efectividad del principio.

VIGILANCIA DE COMUNICACIONES

El título VIII de la iniciativa de Ley de Telecomunicaciones, denominado "De la colaboración con la justicia" amplía las facultades de vigilancia sin controles de los usuarios de servicios de telecomunicaciones afectando gravemente el derecho a la privacidad de los mismos.

Por un lado, en los artículos 192 a 194 se amplían las obligaciones de retención de datos por parte de las empresas de telecomunicaciones. Es decir, se obliga a las empresas a mantener un registro y control de comunicaciones sobre todos los usuarios de manera indiscriminada que contiene, por ejemplo, el origen y destino de las comunicaciones, la fecha, hora y duración de la comunicación, el nombre de titular de una línea y la ubicación geográfica del dispositivo de comunicación, entre otros datos.

Los datos se conservarían, al menos, por 24 meses, sin embargo, las autoridades podrían ordenar que los datos se conserven de manera indefinida, de manera discrecional y sin la intervención de un juez.

De igual manera se faculta el acceso a esos datos retenidos, no solo a las procuradurías para la investigación de delitos particularmente graves, sino que ahora, los datos de los usuarios se encontrarían a disposición de la Policía Federal, el Ejército, la Marina y el CISEN sin que se establezca de manera explícita la necesidad de autorización judicial y mucho menos otros controles necesarios para evitar que esa facultad sea abusada.

Es importante señalar que tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido que los datos que identifican una comunicación se encuentran igualmente protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Por ende, para su intercepción, almacenamiento, tratamiento y acceso, es necesaria autorización judicial federal.

Es necesario resaltar que los datos conservados en el registro de comunicaciones revelan una cantidad considerable de datos personales, incluso más sensibles que el propio contenido de las comunicaciones:

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Igualmente resulta pertinente hacer notar que obligaciones similares de retención de datos han sido declaradas inconstitucionales en diversos países, como Alemania, República Checa y Rumanía. Asimismo, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido una opinión legal en la que considera a la Directiva Europea que establece la retención de datos resulta incompatible con los Derechos Humanos.

Por otra parte, en los artículos 189 a 191 se amplían las facultades de localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil, de nuevo, sin la necesidad de autorización judicial y otras salvaguardas adecuadas,

De acuerdo con la iniciativa, ahora también el CISEN, la Policía Federal, el Ejército y la Marina tendrían facultades de geolocalización en tiempo real sin la necesidad de obtener una autorización judicial y bajo supuestos amplios y vagos. De igual manera que respecto de la retención de datos, la ausencia de controles a este tipo de herramientas vulneran de manera severa el derecho a la privacidad de los usuarios y comprometen la seguridad de la ciudadanía.

 

De manera general, la iniciativa regula las medidas de vigilancia como la intervención de comunicaciones privadas, la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil y la retención de datos sin establecer controles necesarios además del control judicial, como lo son: la supervisión independiente; las obligaciones de transparencia estadística; el derecho de notificación posterior al afectado; y otras más que se señalan en los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones. 

Dichos principios, desarrollados por expertos y apoyados por cientos de organizaciones de la sociedad civil, académicos e instituciones, resultan indispensables para garantizar que las invasiones a la privacidad a través de las medidas de vigilancia resulten plenamente justificadas y se inhiba y detecte cualquier abuso de las medidas de vigilancia.

De no corregirse este capítulo, la privacidad y seguridad de todos los ciudadanos se encontrará severamente comprometida y la transformación de Internet de un instrumento para el ejercicio de derechos a un mecanismo de control estatal se habrá consumado. 

Internet se encuentra bajo ataque! Infórmate y actúa! #InternetLibreMX

Amicus Curiae sobre la inconstitucionalidad de la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil sin controles

Esta semana la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolverá la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y de la Ley Federal de Telecomunicaciones que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, sin que, como ya he señalado anteriormente en este blog, se establezcan medidas de control judicial, supervisión independiente, transparencia, notificación al afectado o alguna otra encaminada a inhibir los riesgos de abuso de este tipo de técnicas de vigilancia, como las que se recogen en los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones.

Les comparto el escrito en calidad de amicus curiae, que elaboré junto con Litiga, Organización de Litigo Estratégico de Derechos Humanos A.C. en el cual argumentamos las razones por las cuales la SCJN debe declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas.

Descárgalo

El Código Nacional de Procedimientos Penales: Vigilancia sin controles

En estos días se está debatiendo el #CNPP en el Senado, y los usuarios de telecomunicaciones estamos en riesgo. Contacta a tu senador para compartirle la propuesta ciudadana: http://bit.ly/1iTcDXa

El Dictamen del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), que se discute esta semana en el Senado de la República, establece, entre otras cosas, las facultades en cabeza de las procuradurías de justicia del país para la investigación de delitos. Dentro de estas facultades, se contemplan técnicas de investigación como la intervención de comunicaciones privadas y la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil.

Sin duda, este tipo de herramientas pueden resultar útiles para la consecución de un fin legítimo como lo es la persecución de delitos. Sin embargo, dado que estas técnicas de investigación invaden severamente la privacidad de las personas, además de que por su propia naturaleza son llevadas a cabo en secreto, ha sido ampliamente reconocido que conllevan graves riesgos de abuso que deben ser mitigados a través de la adopción de medidas que garanticen que no sean utilizadas de forma arbitraria.

Desafortunadamente el CNPP (al parecer por presiones de la PGR) no contiene las salvaguardas necesarias para evitar la arbitrariedad y el abuso de las medidas de vigilancia.

Intervención de Comunicaciones Privadas (Artículos 293 y siguientes)

La intervención de comunicaciones privadas para fines de investigación penal, está contemplada constitucionalmente, sin embargo, es necesario que cumpla con diversos requisitos para que sea constitucional y convencionalmente válida. Entre ellos se encuentra la necesidad de obtener autorización por parte de un juez de control federal, además de que dicha medida sea autorizada solamente cuando sea una medida necesaria y proporcional.

En particular, es necesario que la autoridad judicial verifique que la Procuraduría que solicita la intervención, posea datos que indiquen la probabilidad de que la persona sujeta a la intervención ha cometido o participado en un hecho delictivo (“causa probable”).

Un primer anteproyecto del CNPP contemplaba este requisito, sin embargo en el más reciente anteproyecto fue eliminado. 

De esta forma, el CNPP permite que las Procuradurías puedan solicitar al juez de control la intervención de comunicaciones cuando la propia Procuraduría “lo considere necesario” y no cuando el juez determine que es una medida necesaria y proporcional, acreditando una causa probable de comisión o participación en un delito. Lo anterior abre la puerta a un uso arbitrario de la medida.

Localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil (Artículo 305)

El CNPP faculta a las Procuradurías a ordenar a los concesionarios la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil de cualquier persona, sin que exista control judicial alguno. Es decir, cualquier Procurador del país puede monitorear la localización geográfica de una persona, sea lo mismo un probable responsable de un delito o sea un periodista, activista o defensor de derechos humanos, sin que deba obtener autorización judicial y sin que (probablemente nunca) ni el afectado ni otro ente público pueda saber que ha sido sujeto a esta medida.

De esta forma, se otorga a las Procuradurías una herramienta que puede ser utilizada sin que se tenga que rendir cuentas ante un juez, el afectado u otro ente supervisor, que además revela información altamente sensible de una persona. Lo anterior resulta ser sumamente peligroso, especialmente en un país como México, en donde las propias instituciones de seguridad han reconocido estar infiltradas por la delincuencia organizada.

Retención de Datos (Artículo 305)

El CNPP establece la posibilidad de que las Procuradurías ordenen a los concesionarios, permisionarios o comercializadores del servicio de telecomunicaciones a que conserven datos contenidos en redes, sistemas o equipos de informática, de nuevo, sin que se requiera previa autorización judicial o causa probable. De igual manera, el CNPP no se pronuncia sobre el (inconstitucional) “registro de comunicaciones” vigente en la Ley Federal de Telecomunicaciones, el cual obliga a los concesionarios a retener, de manera indiscriminada respecto de todos sus usuarios, los datos que identifican sus comunicaciones, incluyendo los números de teléfono de los comunicantes, la duración de las llamadas y la localización geográfica de los comunicantes por un plazo de un año.

La retención de datos es una interferencia en el derecho a la privacidad, en particular, al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por lo tanto, debe cumplir con los requisitos de legalidad, autorización judicial, necesidad y proporcionalidad. El CNPP al permitir explícita e implícitamente la retención de datos sin el cumplimiento de los requisitos para ello, viola la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Ausencia de transparencia, supervisión independiente o notificación al afectado

El CNPP no prevé otras salvaguardas para inhibir el abuso de las medidas de vigilancia como lo son la transparencia, la supervisión independiente o la notificación al afectado.

Por ejemplo, en otros países existen instituciones específicamente diseñadas para supervisar y fiscalizar el uso de herramientas de vigilancia. Además, en muchos países se establecen obligaciones de transparencia estadística, por las que de manera periódica se publican informes sobre el alcance, volumen y eficacia en la utilización de medidas de vigilancia. Esto permite un control social y parlamentario que inhibe el abuso y permite el constante mejoramiento de la legislación y las medidas de control. El CNPP ignora las experiencias comparadas y no contempla ninguna de estas medidas.

Por su parte, la persona afectada por medidas de vigilancia posee una vulnerabilidad peculiar. Por un lado su privacidad es invadida sin posibilidad de defenderse. Incluso, como ha sido señalado, sin que un juez pueda verificar la razonabilidad de la medida. En algunos casos, en los que la investigación se archiva o no hay ejercicio de la acción penal, una persona pude haber sido afectada por medidas de vigilancia sin tener conocimiento de ello y sin la posibilidad de acceder a un recurso efectivo para remediar cualquier violación a sus derechos humanos.

Ante este paradigma, se ha propuesto el establecimiento de la obligación de notificar a la persona afectada en un plazo posterior a que la vigilancia es llevada a cabo, de manera que toda persona afectada pueda, en algún momento, conocer que ha sido sujeto de vigilancia y en su caso, acudir a las instancias que considere pertinentes para buscar la sanción o reparación ante cualquier abuso. De manera natural, un juez podría diferir la notificación al afectado para evitar poner en riesgo una investigación o exista riesgo fundado de fuga o destrucción de evidencia, sin embargo, es indispensable que se garantice la posibilidad del afectado de remediar cualquier abuso en la utilización de este tipo de herramientas.

Colaboración sin límites (Artículos 295 y 303)

El CNPP obliga a empresas a colaborar “eficientemente” con la autoridad para llevar a cabo medidas de vigilancia. Esta obligación redactada de manera tan amplia, permite todo tipo de métodos de colaboración, incluso aquellos que pueden establecer vulnerabilidades en los sistemas, redes y equipos de comunicación, lo cual pone en riesgo la privacidad y seguridad de todos.

Métodos de colaboración como el establecimiento de “puertas traseras” a servidores, redes o equipos o la utilización de software malicioso para la intervención de comunicaciones privadas, no deben ser considerados métodos de colaboración legítimos o razonables y las empresas no deberían estar obligadas, bajo amenaza de persecución penal, de cumplir con esos y otros métodos que pongan en riesgo la integridad y seguridad de redes, sistemas y, por ende, los usuarios.

La propuesta

Organizaciones nacionales e internacionales hemos emitido comentarios y propuestas de modificación a los integrantes de la Comisión de Justicia y de Estudios Legislativos Segunda. En dichos comentarios fundamentamos las deficiencias y omisiones del CNPP y proponemos alternativas concretas.

Nuestra propuesta se basa en los estándares constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos, así como en los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones, los cuales han sido elaborados y apoyados por más de 300 organizaciones y expertos, y representan una guía para la regulación de las medidas de vigilancia.

Hasta el día de hoy, los argumentos que hemos presentado han sido ignorados por la Comisión de Justicia y solamente los Senadores Alejandro Encinas y Manuel Camacho Solís (PRD) han hecho propias nuestras propuestas.

Resulta particularmente extraña la posición del Senador Gil Zuarth (PAN), presidente de la Comisión de Justicia, pues el Senador ya había manifestado su aprobación al establecimiento de límites y controles a las medidas de vigilancia a la luz de los Principios Internacionales. Resultaría gravemente contradictorio que el Senador Gil Zuarth se oponga al establecimiento de controles a la vigilancia cuando hace unas semanas el propio Senador presentó, junto con otros 17 senadores, una iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones que los propone.

El dictamen del CNPP se votará seguramente este miércoles 27 de noviembre. Aún estas a tiempo de contactar con los Senadores miembros de las Comisiones de Justicia y de Estudios Legislativos, Segunda y exigir que se establezcan controles a la vigilancia de las comunicaciones y se garantice la privacidad y la seguridad de todos. 

Aquí el documento con los comentarios y propuestas de la sociedad civil.

Exponencial crecimiento de la intervención de comunicaciones privadas [Gráfica]

Últimamente he distraído algún tiempo para investigar asuntos relacionados a la privacidad electrónica en México. No me pude resistir a adelantarles una gráfica sobre las solicitudes de autorización de intervenciones de comunicaciones privadas ante el Poder Judicial de la Federación. Los datos provienen del anexo estadístico a los informes anuales que publica el Consejo de la Judicatura Federal. 

Como podrán observar, el aumento en la solicitudes ha sido exponencial. De 2009 a 2012, las solicitudes presentadas ante las autoridades judiciales federales han crecido en un impresionante: 2210%!!!

Pronto les compartiré más información en un intento por transparentar y entender la magnitud y alcances del masivo aparato de vigilancia electrónica que se está estableciendo en México.

Solicitudes de Intervención de Comunicaciones Privadas ante el Poder Judicial de la Federación | Infographics

*Los datos utilizados en la gráfica provienen del anexo estadístico a los informes anuales que publica el Consejo de la Judicatura Federal. 

La #ReformaTelecom: 4 desaciertos que atentan contra la libertad de expresión

La iniciativa de reforma constitucional en materia de Telecomunicaciones fue finalmente presentada. De inmediato ha recibido el apoyo de muchos actores que normalmente antagonizan en torno a los temas de telecomunicaciones. Sin duda una reforma a las disposiciones que rigen la administración del espectro radioeléctrico y los servicios de telecomunicaciones es necesaria. Tampoco hay duda en que en la iniciativa de reforma constitucional existen algunos avances importantes y se prometen (aunque no se cumplen) otros.

Sin embargo, desde la perspectiva de derechos humanos, la iniciativa presenta en unos casos deficiencias, de técnica y de contenido, y en otros peligros latentes a la libertad de expresión, especialmente en Internet.

En esta pieza no ahondaré en todos los aspectos positivos y negativos de la iniciativa de reforma, sino que sólo se analizarán disposiciones que 1) potencial o actualmente, atentan contra la libertad de expresión, especialmente en Internet y 2) considero que su corrección es relativamente sencilla y posible.

Avances… pero ¿y la neutralidad de la red?

La actualización de las disposiciones generales de los artículos 6º y 7º constitucional no es perfecta, pero en general puede considerarse un avance. No se hacen enteramente compatibles con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sin embargo si se actualizan los conceptos de censura previa y restricciones indirectas. Sobra la inclusión de “los ataques a la vida privada” como fin legítimo para la restricción de la libertad de expresión” y faltaron algunos conceptos que hubiera sido bueno incluir, sin embargo los primeros párrafos del art. 6º y el 7º, en general, representan modestos avances.

No obstante, todo lo anterior es un aspecto de mera estética constitucional pues del artículo 1º constitucional, que establece el principio de interpretación más favorable (principio pro persona),  se desprende la obligación de interpretar el derecho a la libertad de expresión a la luz de la norma más protectora, independientemente de su fuente. En muchos aspectos el derecho a la libertad de expresión deberá seguir siendo interpretado a la luz del artículo 13 de la CADH. (ej. Requisitos para restricción)

Igualmente creo que es un gran avance el reconocimiento del derecho de acceso a las tecnologías de la información como un derecho autónomo. La redacción no es perfecta pero con la interpretación adecuada las omisiones e imprecisiones deberían ser anecdóticas. De igual manera en la legislación secundaria deberían subsanarse las omisiones e imprecisiones, aunque al menos la consagración del principio de neutralidad, debería ser incluido desde la Constitución. (Por ejemplo en la fracción II del Apartado B del artículo 6º)

En otra ocasión justificaré y desarrollaré mi concepción del derecho a la utilización de las tecnologías de la información y como es que debería ser interpretado.

¿El Estado garante de la veracidad? ¿De veras?

Tanto en la fracción III, como en la IV del nuevo apartado B del artículo 6º constitucional se hace referencia al supuesto deber estatal de garantizar “la veracidad de la información”.

Dicho concepto es altamente problemático e innecesario. El Estado debe fomentar la pluralidad y el más vigoroso flujo informativo. Como lo ha señalado la 1ª Sala de la SCJN, “la verdad y la plenitud democrática” es alcanzada a través de la competencia en el “mercado de las ideas”. [Amparo Directo 28/2010] Resulta pernicioso establecer un supuesto deber del Estado de garantizar que en la radiodifusión, las expresiones sean veraces. El deber del Estado debe ser el de fomentar un flujo informativo plural, equitativo, dinámico y libre, el contraste entre las diversas opciones informativas es lo que debe acercar al ciudadano a la construcción de su versión de la realidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado en este sentido que “un sistema de control al derecho de expresión a nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”. [Opinión Consultiva OC-5/85]

De igual manera el Principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (citada en la propia exposición de motivos) indica que “condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión”.

Sin duda, en caso de que esta disposición persista, debe de entenderse que la censura previa se encuentra prohibida y que cualquier imposición de una responsabilidad ulterior debe cumplir estrictos requisitos señalados en el artículo 13 de la CADH. Sin embargo, aún cuando el potencial peligro de esta disposición este anulado por el artículo 1º constitucional, es preferible eliminar la palabra “veracidad” de la fracción III Apartado B del artículo 6º constitucional.

La restricciones a la publicidad comercial y a otros “contenidos” sin distinguir entre radiodifusión y telecomunicaciones.

En la primera parte de la fracción IV del artículo 6º constitucional se establecen “prohibiciones” en materia de publicidad comercial y la regulación de “las condiciones que deben regir los contenidos”.

Esta porción también resulta problemática e indeseable. Si bien, como la 1ª Sala de la SCJN ha señalado “(…) por lo general, el discurso comercial se reduce simplemente a un conjunto de mensajes que proponen a sus receptores la realización de una transacción comercial y, en esa medida, su producción puede ser regulada por el legislador dentro de límites mucho más amplios” [Amparo en Revisión 91/2004], la redacción es peligrosa e imprecisa, pues al señalar la “prohibición” de la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa, no establece con claridad el elemento esencial que se pretende combatir, el engaño. La referencia a que la ley “establecerá las condiciones que deben regir los contenidos”, también resulta peligrosa por vaga e imprecisa, además de innecesaria.

En definitiva, si lo que se pretende es establecer medidas de restricción a la publicidad comercial (responsabilidades ulteriores previstas en ley, que persigan un fin legítimo y que sean idóneas, necesarias y proporcionales), lo señalado en la fracción IV es innecesario, pues medidas legítimas de restricción en el sentido indicado pueden ser establecidas en la ley secundaria sin necesidad de reformar la Constitución, mientras éstas cumplan con la prohibición de censura previa y los requisitos de restricción antes indicados.

Sin embargo, lo más preocupante de esta disposición es que, a diferencia del párrafo III en donde claramente se establece el supuesto deber de “garantizar la veracidad” exclusivamente respecto de la radiodifusión, respecto de las restricciones a la publicidad comercial, no se hace distinción entre  radiodifusión y telecomunicaciones, lo cual, por negligencia o mala fe, permite al Estado intervenir en el flujo informativo en Internet, sin tomar en cuenta las fundamentales diferencias entre los servicios de radiodifusión y los de telecomunicaciones que implican un tratamiento e intervención estatal limitada respecto de Internet.

Al respecto, en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet, se ha resaltado que “los enfoques de reglamentación desarrollados para otros medios de comunicación –como telefonía o radio y televisión- no pueden transferirse sin más a Internet, sino que deben ser diseñados específicamente para este medio, atendiendo a sus particularidades”.

En efecto, la radio y la televisión son medios masivos unidireccionales que necesariamente utilizan un bien público (el espectro radioeléctrico) para difundir mensajes con un asimétrico poder comunicativo sobre las audiencias, mientras que las característica de multidireccionalidad y mayor equidad comunicativa limitan estrictamente la intervención del Estado en el libre flujo informativo en Internet.

Por lo anterior debería suprimirse la fracción IV del Apartado B del artículo 6º constitucional, o en su defecto, al menos resulta imperativo restringir lo establecido en dicha fracción al servicio de radiodifusión.

La responsabilidad de concesionarios por información transmitida por cuenta de terceros

La segunda parte de la misma fracción IV es una de las más peligrosas para la libertad de expresión, especialmente en Internet. Esta disposición señala que se establecerán medidas relativas a “la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión”.

Por lo general cuando alguien quiere violar la libertad de expresión de manera disimulada, remata con el “sin afectar la libertad de expresión”. Este parece ser el caso. La intención aparente es la de establecer que los concesionarios, los de radiodifusión, pero también los de telecomunicaciones (ej. Proveedores de Servicios de Internet [ISP]) puedan ser responsables por la información que los usuarios transmiten a través de esos servicios.

Al amenazar al concesionario con responsabilidades derivadas de la transmisión de información "ilícita" por parte de los usuarios de Internet o contratantes de publicidad en radiodifusión, lo que se genera es un sistema en el que se pretende convertir al ISP o radiodifusora en policía o al menos en ejecutor de medios de censura privados.

Lo anterior es inaceptable a la luz de la prohibición de restricciones indirectas a la libertad de expresión. Lo anterior ha quedado establecido por la 1ª Sala de la SCJN que en varias ocasiones ha señalado que resulta indispensable que no se generen “dinámicas de distribución de responsabilidad (…) que lleven a unos a hallar interés en el silenciamiento o la restricción expresiva de los demás”. [Amparo Directo en Revisión 2044/2008, Amparo en Revisión 1302/2009 y Amparo Directo 8/2012]

Del desarrollo jurisprudencial es claro que el establecimiento de un sistema de distribución de responsabilidades que imponga a medios y proveedores de servicios de telecomunicaciones la carga de revisar y seleccionar contenidos y decidir qué pueden o no permitir que sea difundido, se traduciría en el establecimiento de un mecanismo de censura previa delegado a los particulares, lo cual es incompatible con el derecho a la libertad de expresión.

Si bien en otros países existen mecanismos de responsabilidad secundaria, por ejemplo, para proveedores de servicios de Internet, es importante resaltar que México posee un sistema normativo distinto al que existe en otros países, la prohibición de la censura previa y de las restricciones indirectas de la libertad de expresión distinguen a México y a los países latinoamericanos como los que, normativamente, protegen el derecho a la libertad de expresión de manera más amplia. Por lo que referencias a otros sistemas en donde es posible imputar responsabilidad a un medio o ISP por las expresiones de los usuarios no son compatibles con nuestro sistema constitucional.

En este sentido, resulta perniciosa la inclusión de esta disposición y por ende debe ser eliminada y por el contrario, debería reafirmarse el principio de no responsabilidad de intermediarios.

La propuesta

La iniciativa de reforma constitucional posee aciertos, pero también contiene errores y omisiones graves. En aras de contribuir a una discusión constructiva he detallado 4 cuestiones que considero son peligrosas para la libertad de expresión y que no existe obstáculo para modificar.

Respecto del artículo 6º:

1)    Una adición a la fracción II consistente en establecer el principio de neutralidad.

2)    La supresión en la fracción III de las palabras “y la veracidad de la información”.

3)    La supresión de la fracción IV o en su defecto, la modificación de la primera parte, circunscribiendo su aplicación exclusivamente para radiodifusión y clarificando el sentido del precepto que pretende sancionar publicidad engañosa.

4)    La supresión definitiva de la última parte de la fracción IV que establece la responsabilidad de los concesionarios por información a cargo de terceros.

Asimismo es necesario que se modifiquen los artículos transitorios de manera acorde a lo anterior.

MODIFICACIONES

B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:

II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, acceso libre, neutralidad y continuidad.

III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución.

IV. (Alternativa 1)

Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión.

IV. (Alternativa 2)

En los servicios de radiodifusión, la ley sancionará la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa de manera engañosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión.

Estos cambios son posibles y necesarios. Ojalá el Congreso de la Unión sea sensible para atender estas peligrosas imprecisiones. A su vez sería deseable que se atendieran otros asuntos no desarrollados que también preocupan de la iniciativa.

A continuación se señalan otros aspectos preocupantes:

Otras disposiciones preocupantes de la iniciativa de reforma en materia de Telecomunicaciones