La iniciativa de reforma constitucional en materia de Telecomunicaciones fue finalmente presentada. De inmediato ha recibido el apoyo de muchos actores que normalmente antagonizan en torno a los temas de telecomunicaciones. Sin duda una reforma a las disposiciones que rigen la administración del espectro radioeléctrico y los servicios de telecomunicaciones es necesaria. Tampoco hay duda en que en la iniciativa de reforma constitucional existen algunos avances importantes y se prometen (aunque no se cumplen) otros.
Sin embargo, desde la perspectiva de derechos humanos, la iniciativa presenta en unos casos deficiencias, de técnica y de contenido, y en otros peligros latentes a la libertad de expresión, especialmente en Internet.
En esta pieza no ahondaré en todos los aspectos positivos y negativos de la iniciativa de reforma, sino que sólo se analizarán disposiciones que 1) potencial o actualmente, atentan contra la libertad de expresión, especialmente en Internet y 2) considero que su corrección es relativamente sencilla y posible.
Avances… pero ¿y la neutralidad de la red?
La actualización de las disposiciones generales de los artículos 6º y 7º constitucional no es perfecta, pero en general puede considerarse un avance. No se hacen enteramente compatibles con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sin embargo si se actualizan los conceptos de censura previa y restricciones indirectas. Sobra la inclusión de “los ataques a la vida privada” como fin legítimo para la restricción de la libertad de expresión” y faltaron algunos conceptos que hubiera sido bueno incluir, sin embargo los primeros párrafos del art. 6º y el 7º, en general, representan modestos avances.
No obstante, todo lo anterior es un aspecto de mera estética constitucional pues del artículo 1º constitucional, que establece el principio de interpretación más favorable (principio pro persona), se desprende la obligación de interpretar el derecho a la libertad de expresión a la luz de la norma más protectora, independientemente de su fuente. En muchos aspectos el derecho a la libertad de expresión deberá seguir siendo interpretado a la luz del artículo 13 de la CADH. (ej. Requisitos para restricción)
Igualmente creo que es un gran avance el reconocimiento del derecho de acceso a las tecnologías de la información como un derecho autónomo. La redacción no es perfecta pero con la interpretación adecuada las omisiones e imprecisiones deberían ser anecdóticas. De igual manera en la legislación secundaria deberían subsanarse las omisiones e imprecisiones, aunque al menos la consagración del principio de neutralidad, debería ser incluido desde la Constitución. (Por ejemplo en la fracción II del Apartado B del artículo 6º)
En otra ocasión justificaré y desarrollaré mi concepción del derecho a la utilización de las tecnologías de la información y como es que debería ser interpretado.
¿El Estado garante de la veracidad? ¿De veras?
Tanto en la fracción III, como en la IV del nuevo apartado B del artículo 6º constitucional se hace referencia al supuesto deber estatal de garantizar “la veracidad de la información”.
Dicho concepto es altamente problemático e innecesario. El Estado debe fomentar la pluralidad y el más vigoroso flujo informativo. Como lo ha señalado la 1ª Sala de la SCJN, “la verdad y la plenitud democrática” es alcanzada a través de la competencia en el “mercado de las ideas”. [Amparo Directo 28/2010] Resulta pernicioso establecer un supuesto deber del Estado de garantizar que en la radiodifusión, las expresiones sean veraces. El deber del Estado debe ser el de fomentar un flujo informativo plural, equitativo, dinámico y libre, el contraste entre las diversas opciones informativas es lo que debe acercar al ciudadano a la construcción de su versión de la realidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado en este sentido que “un sistema de control al derecho de expresión a nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”. [Opinión Consultiva OC-5/85]
De igual manera el Principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (citada en la propia exposición de motivos) indica que “condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión”.
Sin duda, en caso de que esta disposición persista, debe de entenderse que la censura previa se encuentra prohibida y que cualquier imposición de una responsabilidad ulterior debe cumplir estrictos requisitos señalados en el artículo 13 de la CADH. Sin embargo, aún cuando el potencial peligro de esta disposición este anulado por el artículo 1º constitucional, es preferible eliminar la palabra “veracidad” de la fracción III Apartado B del artículo 6º constitucional.
La restricciones a la publicidad comercial y a otros “contenidos” sin distinguir entre radiodifusión y telecomunicaciones.
En la primera parte de la fracción IV del artículo 6º constitucional se establecen “prohibiciones” en materia de publicidad comercial y la regulación de “las condiciones que deben regir los contenidos”.
Esta porción también resulta problemática e indeseable. Si bien, como la 1ª Sala de la SCJN ha señalado “(…) por lo general, el discurso comercial se reduce simplemente a un conjunto de mensajes que proponen a sus receptores la realización de una transacción comercial y, en esa medida, su producción puede ser regulada por el legislador dentro de límites mucho más amplios” [Amparo en Revisión 91/2004], la redacción es peligrosa e imprecisa, pues al señalar la “prohibición” de la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa, no establece con claridad el elemento esencial que se pretende combatir, el engaño. La referencia a que la ley “establecerá las condiciones que deben regir los contenidos”, también resulta peligrosa por vaga e imprecisa, además de innecesaria.
En definitiva, si lo que se pretende es establecer medidas de restricción a la publicidad comercial (responsabilidades ulteriores previstas en ley, que persigan un fin legítimo y que sean idóneas, necesarias y proporcionales), lo señalado en la fracción IV es innecesario, pues medidas legítimas de restricción en el sentido indicado pueden ser establecidas en la ley secundaria sin necesidad de reformar la Constitución, mientras éstas cumplan con la prohibición de censura previa y los requisitos de restricción antes indicados.
Sin embargo, lo más preocupante de esta disposición es que, a diferencia del párrafo III en donde claramente se establece el supuesto deber de “garantizar la veracidad” exclusivamente respecto de la radiodifusión, respecto de las restricciones a la publicidad comercial, no se hace distinción entre radiodifusión y telecomunicaciones, lo cual, por negligencia o mala fe, permite al Estado intervenir en el flujo informativo en Internet, sin tomar en cuenta las fundamentales diferencias entre los servicios de radiodifusión y los de telecomunicaciones que implican un tratamiento e intervención estatal limitada respecto de Internet.
Al respecto, en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet, se ha resaltado que “los enfoques de reglamentación desarrollados para otros medios de comunicación –como telefonía o radio y televisión- no pueden transferirse sin más a Internet, sino que deben ser diseñados específicamente para este medio, atendiendo a sus particularidades”.
En efecto, la radio y la televisión son medios masivos unidireccionales que necesariamente utilizan un bien público (el espectro radioeléctrico) para difundir mensajes con un asimétrico poder comunicativo sobre las audiencias, mientras que las característica de multidireccionalidad y mayor equidad comunicativa limitan estrictamente la intervención del Estado en el libre flujo informativo en Internet.
Por lo anterior debería suprimirse la fracción IV del Apartado B del artículo 6º constitucional, o en su defecto, al menos resulta imperativo restringir lo establecido en dicha fracción al servicio de radiodifusión.
La responsabilidad de concesionarios por información transmitida por cuenta de terceros
La segunda parte de la misma fracción IV es una de las más peligrosas para la libertad de expresión, especialmente en Internet. Esta disposición señala que se establecerán medidas relativas a “la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión”.
Por lo general cuando alguien quiere violar la libertad de expresión de manera disimulada, remata con el “sin afectar la libertad de expresión”. Este parece ser el caso. La intención aparente es la de establecer que los concesionarios, los de radiodifusión, pero también los de telecomunicaciones (ej. Proveedores de Servicios de Internet [ISP]) puedan ser responsables por la información que los usuarios transmiten a través de esos servicios.
Al amenazar al concesionario con responsabilidades derivadas de la transmisión de información "ilícita" por parte de los usuarios de Internet o contratantes de publicidad en radiodifusión, lo que se genera es un sistema en el que se pretende convertir al ISP o radiodifusora en policía o al menos en ejecutor de medios de censura privados.
Lo anterior es inaceptable a la luz de la prohibición de restricciones indirectas a la libertad de expresión. Lo anterior ha quedado establecido por la 1ª Sala de la SCJN que en varias ocasiones ha señalado que resulta indispensable que no se generen “dinámicas de distribución de responsabilidad (…) que lleven a unos a hallar interés en el silenciamiento o la restricción expresiva de los demás”. [Amparo Directo en Revisión 2044/2008, Amparo en Revisión 1302/2009 y Amparo Directo 8/2012]
Del desarrollo jurisprudencial es claro que el establecimiento de un sistema de distribución de responsabilidades que imponga a medios y proveedores de servicios de telecomunicaciones la carga de revisar y seleccionar contenidos y decidir qué pueden o no permitir que sea difundido, se traduciría en el establecimiento de un mecanismo de censura previa delegado a los particulares, lo cual es incompatible con el derecho a la libertad de expresión.
Si bien en otros países existen mecanismos de responsabilidad secundaria, por ejemplo, para proveedores de servicios de Internet, es importante resaltar que México posee un sistema normativo distinto al que existe en otros países, la prohibición de la censura previa y de las restricciones indirectas de la libertad de expresión distinguen a México y a los países latinoamericanos como los que, normativamente, protegen el derecho a la libertad de expresión de manera más amplia. Por lo que referencias a otros sistemas en donde es posible imputar responsabilidad a un medio o ISP por las expresiones de los usuarios no son compatibles con nuestro sistema constitucional.
En este sentido, resulta perniciosa la inclusión de esta disposición y por ende debe ser eliminada y por el contrario, debería reafirmarse el principio de no responsabilidad de intermediarios.
La propuesta
La iniciativa de reforma constitucional posee aciertos, pero también contiene errores y omisiones graves. En aras de contribuir a una discusión constructiva he detallado 4 cuestiones que considero son peligrosas para la libertad de expresión y que no existe obstáculo para modificar.
Respecto del artículo 6º:
1) Una adición a la fracción II consistente en establecer el principio de neutralidad.
2) La supresión en la fracción III de las palabras “y la veracidad de la información”.
3) La supresión de la fracción IV o en su defecto, la modificación de la primera parte, circunscribiendo su aplicación exclusivamente para radiodifusión y clarificando el sentido del precepto que pretende sancionar publicidad engañosa.
4) La supresión definitiva de la última parte de la fracción IV que establece la responsabilidad de los concesionarios por información a cargo de terceros.
Asimismo es necesario que se modifiquen los artículos transitorios de manera acorde a lo anterior.
MODIFICACIONES
B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:
II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, acceso libre, neutralidad y continuidad.
III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución.
IV. (Alternativa 1)
IV. (Alternativa 2)
En los servicios de radiodifusión, la ley sancionará la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa de manera engañosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión.
Estos cambios son posibles y necesarios. Ojalá el Congreso de la Unión sea sensible para atender estas peligrosas imprecisiones. A su vez sería deseable que se atendieran otros asuntos no desarrollados que también preocupan de la iniciativa.
A continuación se señalan otros aspectos preocupantes:
